RUBRIQUE : DROIT SOCIAL
ORDONNANCES MACRON : ENJEUX ET MESURES PRÉVENTIVES POUR LES ENTREPRISES
Par Caroline PEYRATOUT
Le Gouvernement a adopté le 22 septembre 2017 6 ordonnances n° 2017-1385 à 2017-1389 qui poursuivent une refonte du droit du Travail déjà amorcée par la loi El Khomri n° 2016-1088 adoptée le 8 août 2016.
Ces ordonnances ont été publiées au Journal Officiel le 23 septembre 2017.
Le décret n° 2017-1398 du 25 septembre 2017 pris en application des ordonnances Macron est venue majorer le montant de l’indemnité légale de licenciement. Une vingtaine d’autres décrets d’application sont, par ailleurs, attendus d’ici la fin de l’année 2017.
I / LICENCIEMENTS
Barème d’indemnisation du licenciement injustifié
Les ordonnances Macron fixent un barème prévoyant une indemnisation minimale et maximale en cas de licenciement injustifié.
Les juges prud’homaux seront dans l’obligation d’appliquer ce barème lorsqu’ils seront amenés à allouer des dommages et intérêts à un salarié dont le licenciement sera reconnu comme dépourvu de cause réelle et sérieuse (cas où le salarié disposait d’au moins de 2 ans d’ancienneté au moment de son licenciement et travaillait dans une entreprise employant plus de 11 salariés) ou abusif (cas où le salarié disposait de moins de 2 ans d’ancienneté et/ ou travaillait dans une entreprise employant moins de 11 salariés).
Cette indemnisation prévue par le barème n’englobe pas le montant de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ainsi que l’indemnité de préavis.
Néanmoins, le juge pourra tenir compte des indemnités de licenciement versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail pour déterminer dans les limites basses et hautes du barème l’indemnisation à octroyer au salarié.
Les montants maximaux d’indemnisation varient en fonction de l’ancienneté du salarié et sont identiques pour les entreprises employant habituellement moins de 11 salariés et celles en employant plus de 11.
En revanche, les indemnisations planchers diffèrent en fonction de l’ancienneté du salarié mais aussi en fonction de l’effectif de l’entreprise selon qu’elle emploie habituellement moins ou plus de 11 salariés.
Dans les entreprises d’au moins 11 salariés, les indemnités allouées en réparation d’un licenciement injustifié ne pourront être inférieures à 3 mois de salaires bruts à partir de deux ans d’ancienneté au sein de l’entreprise (au lieu de 6 mois actuellement).
L’indemnisation maximale pouvant être octroyée à un salarié est de 20 mois de salaires bruts, et ce, pour un salarié ayant une ancienneté d’au moins 29 ans lors de son licenciement.
Le barème d’indemnisation est applicable pour tous les licenciements notifiés à compter du 24 septembre 2017.
Il n’est toutefois pas applicable lorsque le licenciement est entaché de nullité.
La nullité est susceptible d’être encourue notamment lorsque :
- le licenciement intervient en violation d’une liberté fondamentale,
- le salarié a subi des faits de harcèlement moral ou sexuel,
- le licenciement est discriminatoire ou consécutif à une action en justice du salarié,
- le licenciement concerne une femme enceinte ou venant d’accoucher, un salarié en congé paternité, congé d’adoption ou parental d’adoption,
- le licenciement intervient en méconnaissance des règles applicables aux victimes de maladies professionnelles ou d’accidents du travail,
- le licenciement concerne un salarié qui a dénoncé des crimes ou délits (lanceurs d’alerte),
- le licenciement fait suite à une action en justice engagée par un salarié sur le fondement des dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes,
- le licenciement est prononcé en méconnaissance des règles applicables aux salariés protégés,
- le licenciement concerne un salarié protégé.
En cas de prononcé de la nullité du licenciement, le salarié, quels soient son ancienneté et l’effectif de l’entreprise dans laquelle il travaille, peut prétendre, s’il ne demande pas sa réintégration, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires qu’il a perçus au cours des 6 derniers mois.
Aussi, il est plus que jamais conseillé aux entreprises, de renforcer en leur sein la prévention des faits de harcèlement moral ou des risques psychosociaux, des faits de harcèlement sexuel et de discrimination.
Une recrudescence des contentieux sur ces fondements juridiques est en effet envisageable dans la mesure notamment où l’invocation de ces moyens juridiques permettra aux salariés de s’affranchir du barème d’indemnisation précité.
La problématique des discriminations qui suscite un contentieux en expansion doit susciter une vigilance particulière des employeurs.
L’on observe dans cette matière un accroissement des règles en matière de lutte des discriminations.
La liste des critères de discriminations prohibés n’a cessé de s’étoffer.
L’article L1132-1 du Code du Travail envisage ainsi pas moins 24 critères de discriminations.
Il est également à noter que le législateur a récemment autorisé l’action de groupe en matière de discrimination.
Les employeurs sont donc invités à se doter de tous les outils utiles ou à les actualiser pour prévenir les actes de harcèlement moral et ou de discrimination (actualisation du règlement intérieur, adoption de chartes en matière de prévention du harcèlement ou de discrimination, définition de procédures de traitement de plaintes pour harcèlement moral, négociation d’accords collectifs, audits …).
Majoration de l’indemnité légale de licenciement.
En parallèle de l’adoption d’un barème d’indemnisation en matière de licenciements injustifiés, le décret n° 2017-1398 du 25 septembre 2017 pris en application des ordonnances Macron est venu majorer le montant de l’indemnité légale de licenciement.
Auparavant fixée à un montant équivalant à 1/5ème de mois de salaire brut par année d’ancienneté auxquels s’ajoutaient 2/15ème de mois de salaire brut à partir de 10 ans d’ancienneté, l’indemnité légale de licenciement est désormais fixée à :
- ¼ de mois de salaire brut par année d’ancienneté pour les années jusqu’à 10 ans,
- 1/3 de mois de salaire brut par année d’ancienneté pour les années à partir de 10 ans.
Par ailleurs, l’indemnité légale de licenciement est dorénavant accordée à partir de 8 mois d’ancienneté au sein de la société.
La modification du calcul de l’indemnité légale de licenciement vaut pour les licenciements notifiés, les mises à la retraites prononcées et les ruptures conventionnelles conclues à compter du 27 septembre 2017.
Le paiement d’une indemnité conventionnelle de licenciement restera assuré au salarié si le montant de celle-ci est supérieur au montant de l’indemnité légale de licenciement.
La majoration de l’indemnité légale de licenciement est susceptible de rendre moindres favorables aux salariés les indemnités conventionnelles de licenciement.
Il faut donc veiller à procéder à une comparaison entre l’indemnité légale de licenciement et l’indemnité conventionnelle de licenciement.
Notification du licenciement.
Les ordonnances Macron modifient les règles de notification du licenciement.
Le principe suivant lequel la lettre de licenciement fixe les termes du litige reste applicable.
Toutefois, l’employeur aura désormais la possibilité de préciser ou de compléter la motivation de sa lettre de licenciement si le salarié lui en fait la demande (article L.1235-2 du Code du Travail).
Il s’agit d’une procédure précontentieuse.
Si cette nouveauté peut permettre à l’employeur de sécuriser la procédure de licenciement en lui permettant d’apporter des compléments de motivation de sa lettre de licenciement, elle devra toutefois être bien maîtrisée.
En effet, une absence de réponse de l’employeur à la demande de précisions du salarié ou une réponse non appropriée de l’employeur sera susceptible d’invalider le licenciement celui-ci étant alors présumé dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Un décret doit venir expliciter la procédure applicable à cette demande de précisions et le délai dans lequel cette procédure précontentieuse devra se dérouler.
Afin de limiter les risques de contestation des licenciements, l’ordonnance Macron prévoit aussi la mise en place de modèles types de lettres de licenciements via des formulaires CERFA.
Ces modèles seront fixés par décret.
L’attention des employeurs est attirée sur le fait que si ces modèles peuvent servir de modèles comme base, il restera certainement nécessaire de les compléter en fonction des circonstances et des motifs de licenciements avant de les notifier aux salariés.
Enfin, les délais de contestations des licenciements est réduit.
Le délai imparti au salarié pour contester la rupture de son contrat de travail serait limité à 1 an (sauf contentieux spécifiques).
II/ NEGOCIATION COLLECTIVE.
Primauté renforcée de l’accord d’entreprise.
Les ordonnances Macron confirment le souhait d’accorder une place prépondérante à l’accord d’entreprise.
En outre, les règles de négociation d’accords collectifs sont assouplies.
La négociation d’entreprise sera possible dans tous les domaines où les stipulations de la branche ne prévalent pas.
Les stipulations de la branche priment dans les domaines suivants : les salaires minima hiérarchiques, les classifications, la mutualisation des fonds de financement du paritarisme, la mutualisation des fonds de la formation professionnelle, les garanties collectives (protection sociale), certaines mesures relatives à la durée du travail, à la répartition et à l’aménagement des horaires, certaines mesures relatives aux CDD et aux contrats de travail temporaires, les mesures relatives au CDI de chantier, l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, les conditions et les durées de renouvellement de la période d’essai et les modalités de transfert facultative.
Par exception, la primauté de l’accord de branche ne joue toutefois pas lorsque l’accord d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes.
De manière facultative, si l’accord de branche le prévoit, les domaines réservés à la branche peuvent être étendus aux domaines suivants sauf si l’accord d’entreprise prévoit des garanties au moins équivalentes: prévention des risques professionnels et pénibilité, handicap, conditions et moyens d’exercice d’un mandat syndical, valorisation du parcours syndical.
Hors les matières précitées, l’accord d’entreprise peut primer sur les stipulations de la convention de branche ayant le même objet, et ce, qu’il soit conclu antérieurement ou postérieurement à l’accord de branche (ex : en matière de durée du travail, congés, jours fériés, rémunération, primes …) sous réserve de respecter les règles d’ordre public prévues par le Code du Travail.
En conséquence, l’accord de branche ne s’appliquerait qu’à défaut d’accord d’entreprise.
Les entreprises auront donc davantage de latitude pour adopter dans des domaines divers des mesures adaptées à leur activité (ex : en matière de durée du travail, congés, jours fériés, rémunération, primes …).
Modalités de conclusion des accords sans délégué syndical facilitées.
Les ordonnances Macron ont également souhaité faciliter le processus de conclusion d’accords d’entreprise.
Dans les entreprises de moins de 11 salariés ou dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés, en l’absence de membre élu de la désignation du personnel du comité social et économique (nouvelle appellation des représentants du personnel), l’employeur pourra faire adopter un accord d’entreprise par référendum.
La consultation du personnel sera organisée à l’issue d’un délai minimum de 15 jours courant à compter de la communication à chaque salarié du projet d’accord (article L.2232-21 du Code du Travail).
Pour être valide, le projet d’accord devra être ratifié à la majorité des deux tiers (article L.2232-22 du Code du Travail).
Les conditions d’application de ces dispositions, en particulier les modalités d’organisation de la consultation du personnel seront fixés par décret d’ici le 1er janvier 2018.
Dans les entreprises dont l’effectif habituel est compris entre 11 et 50 salariés, l’employeur pourra négocier en l’absence de délégué syndical :
- soit avec un salarié membre ou non membre de la délégation du personnel du comité social et économique mandaté par une organisation syndicale,
- soit avec un ou des membres de la délégation du personnel du comité social et économique,La validité des accords ou des avenants de révision conclus avec un ou des membres de la délégation du personnel du comité social et économique, mandaté ou non, est subordonnée à leur signature par des membres du comité social et économique représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles.
La validité des accords ou des avenants de révision conclus avec un ou plusieurs salariés mandatés, s’ils ne sont pas membres de la délégation du personnel du comité social et économique, est subordonnée à leur approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, dans des conditions déterminées par décret et dans le respect des principes généraux du droit électoral.
- Dans les entreprises de plus de 50 salariés dépourvues de délégués syndicaux, les règles existantes issues de la loi Travail du 8 août 2016 et visant à faciliter la négociation d’accords collectifs avec les salariés mandatés sont maintenues.
Généralisation de l’accord majoritaire et sécurisation des accords collectifs.
Dans les entreprises dont l’effectif habituel est supérieur à 50 salariés, la généralisation des accords majoritaires est avancée au 1er mai 2018 au lieu du 1er septembre 2019.
Rappelons toutefois que les accords majoritaires peuvent adoptés depuis le 1er janvier 2017 en matière de durée du travail, de repos et de congés.
L’ordonnance Macron n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 prévoit qu’en cas d’accord non majoritaire mais signé par des syndicats ayant plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au 1er tour des élections professionnelles, si les syndicats ayant recueilli plus de 30 % des suffrages ne demandent pas une consultation des salariés, l’employeur pourrait organiser la consultation, sauf opposition de l’ensemble des syndicats.
Pour sécuriser enfin les accords collectifs du travail, les règles de contestation de validité des accords collectifs sont durcies (délai de recours raccourci, instauration d’une présomption de légalité de l’accord collectif) et les effets d’une annulation judiciaire des accords collectifs sont atténués (possibilité d’une modulation dans le temps des décisions de justice relatives aux accords collectifs).
Harmonisation des accords collectifs permettant de modifier le contrat de travail.
Par dérogation au principe selon lequel les clauses du contrat de travail prévalent sur l’accord collectif lorsqu’elles sont plus favorables, certains accords collectifs auront la capacité de s’imposer aux salariés même s’ils sont moins favorables que le contrat de travail.
L’ordonnance Macron vise un nombre d’accords assez large.
Il s’agit des accords collectifs adoptés en vue de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver, ou de développer l’emploi et portant :
- sur l’aménagement de la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition,
- sur l’aménagement de la rémunération (structure de la rémunération),
- sur les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise.
Si le salarié refuse la modification de leur contrat de travail induite par la conclusion de l’un des accords collectifs précités, l’employeur pourra engager une procédure de licenciement à son égard.
Ce licenciement ne reposera pas sur un motif économique mais sur un motif spécifique présumé justifié. Il s’agit d’un motif sui generis de licenciement.
La conclusion de tels accords présente donc des atouts pour les entreprises qui auront la possibilité d’anticiper et de s’adapter rapidement aux évolutions de leur activité.
III/ REPRESENTATION DU PERSONNEL.
Dans un souci de simplification, le comité d’entreprise, les délégués du personnel et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail fusionneront en une nouvelle instance : le comité social et économique (CSE).
Il n’est pas prévu que les entreprises puissent déroger à cette instance commune pour conserver même par accord des instances séparées.
Le CSE est mise en place obligatoirement dans toutes les entreprises d’au moins 11 salariés si cet effectif est atteint pendant 12 mois consécutifs et non plus au cours des 3 dernières années.
Les dispositions de l’ordonnance relatives au CSE doivent entrer en vigueur à la date de publication des décrets et au plus tard le 1er janvier 2018.
Il existe des mesures transitoires au profit des entreprises pourvues de représentants du personnel à la date de publication de l’ordonnance au Journal Officiel.
Dans les entreprises de plus de 300 salariés, il sera possible, par accord collectif majoritaire, ou, pour les entreprises dépourvues de délégués syndicaux, par accord de branche étendu d’instituer un conseil d’entreprise qui exercera les missions du CSE et aura un pouvoir de négociation collective.
Parmi les autres mesures concernant la représentation du personnel, notons notamment une modification des règles en matière de recours aux expertises dans les entreprises d’au moins 50 salariés ou la possibilité pour le CSE de transférer tout ou partie du montant de l’excédent annuel du budget de fonctionnement à la subvention destinée aux activités sociales ou culturelles ou inversement..
IV/ RESTRUCTURATIONS / LICENCIEMENTS POUR MOTIF ECONOMIQUE.
Les ordonnances Macron sécurisent et facilitent les restructurations pour motif économique.
Licenciements pour motif économique
L’appréciation du motif économique du licenciement se trouve désormais limitée au territoire national lorsque l’entreprise appartient à un groupe international, sauf cas de fraude établi.
Les obligations de l’employeur en matière de recherche préalable de reclassement sont assouplies. Il appartiendra notamment au salarié de manifester le désir de se voir proposer des offres de reclassement à l’étranger.
La notion de groupe comme cadre du périmètre d’appréciation du motif économique du licenciement et du périmètre de reclassement est par ailleurs précisée.
Source habituelle de contentieux, le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements pourra désormais être réduit par accord collectif quel que soit la taille de l’entreprise.
Cette possibilité n’était jusqu’à présent ouverte qu’aux entreprises de plus de 50 salariés.
En l’absence d’accord collectif, le périmètre d’application des critères d’ordre pourra également être restreint.
Dans ce dernier cas, le périmètre ne pourra toutefois être inférieur à celui de « chaque zone d’emploi » dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l’entreprise concernés par les suppressions d’emplois.
Les zones d’emplois sont définies dans l’atlas des zones d’emplois (disponible sur les sites Internet de l’INSEE et du Ministère en charge de l’emploi).
Elargissement des possibilités de licencier avant la cession d’une entité économique autonome
L’ordonnance Macron élargit les possibilités de dérogation de transfert de droit des contrats de travail lorsque le plan de sauvegarde de l’emploi comprend une reprise de site.
La possibilité de procéder à des licenciements avant le transfert du site à un cessionnaire ne serait plus réservée aux entreprises d’au moins 1000 salariés mais aux entreprises d’au moins 50 salariés tenues d’élaborer un plan de sauvegarde de l’emploi.
Rupture conventionnelle collective (Plan de départs volontaires).
L’ordonnance Macron institue la possibilité de négocier des ruptures conventionnelles collectives en vue de sécuriser la pratique des plans de départ volontaires.
Ce plan de départ volontaire excluant tout licenciement et ainsi la mise en place d’un plan de sauvegarde de l’emploi sera déterminé par accord collectif.
Cet accord devra être transmis pour validation à l’Administration qui aura 15 jours pour statuer.
Son silence vaudra décision de validation.
Extension du congé de mobilité
Les conditions de recours au congé de mobilité dans le cadre d’un GPEC sont assouplies.
L’ensemble de ces mesures entrera en vigueur à la date de publication du décret d’application et au plus tard le 1er janvier 2018.
V/ TELETRAVAIL
Les ordonnances Macron sécurisent et encouragent le recours au télétravail.
En cas de recours ponctuel au télétravail, il est prévu une mise en œuvre d’un commun accord entre l’employeur et le salarié. Un échange d’emails devrait ainsi désormais suffire.
Il apparaît possible de prévoir par contrat de travail ou avenant le recours occasionnel au télétravail.
La mise en œuvre du télétravail de manière régulière, basée sur le volontariat, nécessite elle désormais la conclusion d’un accord collectif ou, à défaut, d’une charte élaborée par l’employeur après avis du comité social et économique s’il existe, définissant :
- les conditions requises pour travail en télétravail ou y mettre un terme,
- les conditions d’acceptation des conditions de mise en œuvre du télétravail,
- les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail,
- les plages horaires durant lesquelles l’employeur pourrait habituellement contacter le salarié en télétravail.
La conclusion d’un contrat de travail ou d’un avenant pour recourir au télétravail ne semble donc plus suffisante à la lumière des nouvelles dispositions.
L’employeur devra motiver par des raisons objectives son refus d’accorder le bénéfice du télétravail un salarié qui en fait la demande et dont le poste est éligible à ce type d’organisation du travail.
Les dispositions relatives au télétravail, entrées en vigueur au lendemain de la publication des ordonnances au Journal Officiel, sont d’ores et déjà applicables.
Ainsi, pour se mettre en conformité avec la nouvelle législation et afin de cadrer les demandes de télétravail, il importe de conclure dans les meilleurs délais des accords collectifs ou chartes relatifs au recours au télétravail.
VI/ SANTE AU TRAVAIL
Dans le prolongement de la Loi El Khomri du 8 août 2016, les ordonnances Macron poursuivent la refonte de la procédure de licenciement pour inaptitude dans le but de limiter le contentieux lié à ce type de rupture du contrat de travail.
Le périmètre de reclassement en matière d’inaptitude est clarifié et la procédure de contestation des éléments de nature médicale révisée.
Ces dispositions entreront en vigueur à la date de publication d’un décret d’application et au plus tard le 1er janvier 2018.
À compter du 1er octobre 2017, le nouveau « compte professionnel de prévention » ne comportera plus que 6 facteurs de risques, au lieu de 10. En effet, la manutention manuelle de charges, les postures pénibles, les vibrations mécaniques et les risques chimiques ne seront plus pris en compte.
Les deux cotisations liées à la pénibilité, exclusivement à la charge des employeurs, seront supprimées au 1er janvier 2018.
Il est enfin précisé que l’obligation de négociation obligatoire dans les entreprises à sinistralité importante est modifiée.
A compter du 1er janvier 2019, l’obligation de négocier en faveur de la prévention des effets de l’exposition à certains facteurs de risques professionnels vaudra également pour les entreprises d’au moins 50 salariés dont la sinistralité au titre des accidents du travail – maladies professionnelles est supérieure à un seuil fixé par décret à paraître.
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